Homicidio a petición y paternalismo: caso alemán y colombiano

Por: Sebastián Ospina Vallecilla. Monitor CIFD

Dentro de su reciente obra: “El derecho de las personas mayores en el derecho penal. Importancia y alcance del principio de autonomía del paciente”, el profesor Michael Pawlik realiza un análisis pormenorizado de la relación existente entre el principio de autonomía del paciente y el derecho penal. El autor une este análisis a un estudio de la figura del homicidio a petición, presente en el §216 del Código Penal alemán (StGB), y las diferentes manifestaciones de la ayuda a morir. Por último, el autor concluye examinando las justificaciones que informan la permisibilidad de una actuación médica tendiente a no prolongar o, eventualmente, acabar la vida de un paciente con sufrimientos graves e incurables. Así las cosas, el texto divide las diferentes manifestaciones de la ayuda a morir en pasivas, indirectas o activas, en sentido estricto, para tratar de recabar, dentro de cada una de ellas, cuál sería su justificación dogmático-penal.

En primer lugar, en el caso de la ayuda a morir pasiva, consistente en la interrupción o no iniciación de tratamientos de prolongación de la vida del paciente, previo su consentimiento, ha habido un debate sobre si tal autorización eliminaría o no la posición de garante del médico, entendida como el deber jurídico que tendría el médico de evitar un resultado típico, es decir, la comisión de una conducta establecida como delito. En consecuencia, si se elimina tal posición de garante, el médico ya no podrá incurrir en un supuesto de comisión por omisión, por cuanto, si ya no está obligado a evitar el resultado típico, no podría entenderse como si él lo hubiese cometido. Sin embargo, esta postura no es del todo compartida por la doctrina reciente y la jurisprudencia alemana, quienes indican que debe observarse, más bien, que el consentimiento del paciente hace permisible la ayuda a morir, por consistir en acciones activas tendientes a cumplir la voluntad del enfermo. No obstante, otro sector indica que se trata de un estado de necesidad justificante, ya que el derecho a morir dignamente prima sobre el derecho a la vida del paciente, en estos casos.

En segundo lugar, en la ayuda a morir indirecta, consistente en la aplicación de medidas para aliviar el dolor, las cuales recaban en un acortamiento de la vida, se ha considerado que, independientemente de su poca importancia práctica, el consentimiento del paciente bastaría para la permisibilidad. Empero, para este caso, otro sector de la doctrina se ha basado, igualmente, en el estado de necesidad, el cual debe permitir una muerte digna y libre de dolor, valorada de manera más alta que la perspectiva de vida con sufrimientos graves.

Finalmente, en cuanto a la ayuda a morir activa en sentido estricto, el autor indica que existe una contradicción dentro del derecho penal alemán para su justificación. En efecto, se presentan dos problemas fundamentales. Por un lado, se penaliza a la persona que ayude a morir a otra, en atención al d216 del Código Penal alemán (StGB), pero es impune quien instiga o ayuda al suicidio. Además, existe un tabú para despenalizar tal conducta, el cual se evidencia en un caso muy ilustrativo que propone el profesor Pawlik: es socialmente “adecuada” la muerte de agresor en un caso de legítima defensa, pero no lo es en los casos de la ayuda a morir cuando median sufrimientos graves e incurables. Así, concluye el autor que tal delito consiste en una expresión del paternalismo suave, el cual se manifiesta, por un lado, como una muestra clásica de paternalismo, entendido como la adopción de medidas estatales que interfieren, en distintos grados, en la esfera privada de libertad del individuo, ya que el Estado considera que la vida y seguridad de los asociados son de su beneficio; y, se considera suave, en tanto se trata de medidas que son menos invasivas, pero que sí apuntan a tomar decisiones por el individuo que se considera que no es capaz de hacerlo por su propia cuenta. Asimismo, el autor indica que se trata de un delito de peligro abstracto, ya que se dirige no contra quien está dispuesto a morir, sino contra un tercero que no tiene permitido cumplir la voluntad del enfermo.

Es inevitable encontrar una relación entre la discusión que se presenta en Alemania con las recientes posiciones que ha adoptado la jurisprudencia constitucional colombiana en cuanto al artículo 106 del Código Penal (homicidio por piedad). La Sentencia C-233 de 2021 declaró la constitucionalidad condicionada de tal norma, en el entendido que no se incurrirá en el delito mencionado, siempre que la conducta sea llevada a cabo por un médico, medie el consentimiento pleno del paciente y este padezca sufrimientos graves e incurables.

Dentro de la motivación de la Sentencia es posible encontrar una tendencia a hablar de un estado de necesidad justificante, puesto que la Corte encuentra una tensión entre el homicidio por piedad y el ejercicio del derecho fundamental a la muerte digna. Bajo una égida de un derecho penal de ultima ratio,el propio paciente valora sus condiciones de vida como indignas y humillantes y, por tanto, derivado de un sufrimiento cualificado, decide poner fin a su existencia. Sin embargo, también es posible relacionar la motivación del fallo con la justificación que el propio consentimiento del paciente otorga al actuar del médico que acaba con su vida, ya que, como lo indica Machado Rodríguez, el consentimiento presupone la realización del tipo, pero opera como justificación, pues existe una renuncia al bien jurídico por parte de la víctima.

Considero que, al igual que en Alemania, en Colombia todavía se presentan algunos vestigios de un paternalismo, si bien suave, el cual limita la libertad de disposición sobre el propio cuerpo del individuo, al existir todavía el homicidio por piedad dentro de la legislación penal. En este sentido, concuerdo con la conclusión del profesor Pawlik en cuanto a que el mantenimiento de un delito de tal naturaleza, lejos de responder a criterios dogmático-penales puros, se basa en argumentos subyacentes relacionados con la racionalización de los servicios médicos, que tienen incidencia económica y poco jurídica. Esto es el resultado de una tendencia reciente que se enfoca en analizar los efectos económicos que puedan tener los tratamientos médicos a personas de avanzada edad en estados graves de salud, puesto que tales procedimientos llevan aparejados grandes costos y una subsecuente marginación de aquellas personas que no pueden autodeterminarse en sus vidas.

Bibliografía

Corte Constitucional, Sala Plena. (22 de julio de 2021) Sentencia C-233 de 2021. [M.P. Diana Fajardo Rivera].

Machado Rodríguez, C.I. (2012). El consentimiento en materia penal. Derecho Penal y Criminología. 33 (95), 29-49. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/3419/3106

Pawlik, M. (2022). El derecho de las personas mayores en el derecho penal. Importancia y alcance del principio de autonomía del paciente. Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://publicaciones.uexternado.edu.co/gpd-derecho-de-las-personas-mayores-en-el-derecho-penal-9789587908466.html