Creación del derecho por parte de los jueces a partir de las lagunas 

• Sesión del 4 de marzo, curso de Razonamiento Probatorio y Argumentación Jurídica (Pablo Navarro) 

El pasado 4 de marzo de 2023 contamos con la ponencia del profesor Pablo Navarro, él es Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba e Investigador Principal del Consejo de Investigaciones Científicas de Argentina (CONICET), quien centró su discurso en brindar herramientas que permitan identificar las lagunas normativas, facilitando la comprensión de las ideas de Alchourrón y Bulygin.  

Inició con un ejemplo de restitución de inmueble, en el cual explicó el concepto de universo de discursos. Definido como un conjunto de situaciones que delimitan el problema jurídico. Este se puede dividir si por ejemplo tenemos en consideración los casos en los cuales la enajenación es realizada de buena fe de los que no. Permitiendo realizar distinciones, que requieren un tratamiento diferente. Estas divisiones son importantes en materia de argumentación, pues permiten establecer qué es importante probar, debido a que el legislador se encargó de realizarlas teniendo en cuenta características relevantes. La relevancia implica que la presencia o ausencia de esta característica está conectada con distintas soluciones, es decir, hay diferencias en por lo menos un caso. 

Las clases dividen el universo de discursos. Estos discursos permiten clasificar los eventos que pueden atender a un caso. Cada distinción que realiza el legislador, por ejemplo, enajenación de buena o mala fe, multiplica las situaciones que se pueden resolver. Por ello es más difícil resolver casos en los cuales el legislador ha realizado un mayor número de distinciones, pues habrá mayor número de casos.  

Las normas permiten pasar de ciertas circunstancias a ciertas consecuencias normativas. Un sistema será completo si las normas permiten dar respuesta a todos los casos. Por ello las lagunas se presentan en sistemas que no son completos. Las lagunas se presentan cuando hay clases de casos que no tienen una solución.  

Las lagunas para Alchourrón y Bulygin pueden ser lagunas de reconocimiento o de conocimiento. Las primeras, hacen referencia a las indeterminaciones de cierto evento al no saber cómo clasificar los elementos del caso. Las segundas, son aquellas que se presentan por ausencia de elementos fácticos del caso presentado. Estas últimas lagunas se pueden resolver mediante el uso de una presunción, por ejemplo, que no se tenga por probado un pago sin que exista recibo.  

Para Navarro, los jueces tienen poder discrecional para dar una solución a las lagunas. En el caso de las lagunas axiológicas mencionó que usualmente se producen porque hay propiedades que el legislador no ha tenido en cuenta pero que a cada uno de nosotros nos parecen decisivas.  Estamos ante una propiedad relevante que el legislador no tuvo en cuenta, bajo la premisa de considerar que si el legislador hubiese previsto esta propiedad, la solución sería diferente. Ante este caso se puede argumentar la presencia de una laguna que debe ser resulta por el juez en ejercicio de su discrecionalidad.  Lo mismo se presenta cuando una propiedad que debía ser relevante no fue considerada por el legislador.  El argumento del litigante usualmente no se justifica en casos sin solución, sino en casos que tienen una mala solución.  

Partiendo de la premisa mencionada con anterioridad, si se argumenta que la propiedad es relevante pero no ha sido tenida en cuenta por el legislador, se le sustrae la responsabilidad al juez de traicionar al legislador. Si se demuestra que la propiedad es relevante, se le permite al juez reformular conceptos y soluciones. Por lo que, el juez cuando analiza las propiedades y las clasifica como relevantes, está ejerciendo un proceso argumentativo que crea derecho.    

Esta sesión del curso permitió comprender en mejor medida las ideas de Alchourrón y Bulygin, al haber sido concretadas por medio de Pablo Navarro en casos prácticos que se presentan en la cotidianidad del litigio, demostrando la importancia de tener en consideración las particularidades de cada caso, para con ello poder identificar las propiedades relevantes que servirán como base de una argumentación jurídica exitosa.  

Si estos temas resultaron de tu interés, te invitamos a inscribirte en la próxima sesión del curso corto en razonamiento probatorio y argumentación jurídica realizado por el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Aquí podrás ampliar la información